Privileged Conversations: Auge de los Acuerdos de Independencia

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Ivana Kriznic, directora de políticas públicas de Canadá, América Latina y mercados emergentes de Verizon, se sienta con Veronica Pastor, consejera general adjunta de ACC, dentro del marco de la serie Privileged Conversations de ACC. Privileged Conversations trata sobre la importancia del secreto profesional para los abogados internos, un tema sobre el que ACC y Veronica en particular han discurrido ampliamente. Las preguntas clave de la discusión son: ¿Qué son los acuerdos de independencia, dónde encajan en el marco global del secreto profesional de los abogados y si realmente son la mejor manera de garantizar que el secreto profesional sea un medio para equilibrar los intereses privados de los clientes con el interés público en el estado de derecho.

Privilegio Legal

Verónica Pastor: Gracias Ivana. El secreto profesional es una de las piedras angulares de la profesión de abogado, y los acuerdos de independencia han surgido como un camino intermedio entre jurisdicciones que creen que es imposible que un abogado interno actúe de manera independiente y aquellas que ven la independencia como parte integral de la profesión de abogado.

Entrevistador: Entonces, Veronica, ¿qué es el secreto profesional y cómo se desarrolla en el contexto in-house? 

Pastor: El secreto profesional se refiere al principio de que las comunicaciones entre un abogado y su cliente merecen una protección especial contra la divulgación, y que asegurar la confidencialidad de estos intercambios es de interés público. Es de interés público porque los abogados son, en esencia, representantes de la justicia y del estado de derecho en el trabajo que realizan. Todos los abogados juran defender las leyes del país en una ceremonia solemne al comienzo de sus carreras. Al mismo tiempo, los abogados también tienen el deber de representar fielmente a sus clientes. Esto crea una tensión, porque puede haber casos en los que esas dos obligaciones entren en conflicto. Los procesos penales son un ejemplo obvio, pero el problema también surge en la práctica interna diaria cuando se recurre a los abogados para brindar asesoramiento y orientación legal sobre cuestiones comerciales o de cumplimiento.

Entrevistador: ¿Y cómo se concreta el tema de la protección del secreto profesional en nuestro trabajo de abogados internos? 

Pastor: El secreto profesional se centra en la idea de que un abogado debe ejercer y ejerce su deber de defender la ley independientemente de su propio interés financiero. Esto significa que cuando se le pide a un abogado que sea cómplice de un delito o fraude o cualquier comportamiento ilegal, el abogado está obligado negarse a participar y no puede asesorar de manera a avanzar un curso de acción ilegal o poco ético. Y aquí es donde el asunto se complica para los abogados internos. Como abogados de empresa, solo tenemos un cliente, con el que tenemos un fuerte vínculo económico y profesional. Y el problema se centra en la respuesta a la pregunta ¿cómo puede un abogado servir tanto a la Justicia como a su cliente con el mismo empeño? ¿Cómo puede un abogado que es empleado de una empresa lograr el equilibrio adecuado en el ejercicio de su deber de independencia, es decir, respetar la ley, y al mismo tiempo defender con celo los intereses de su empresa/empleador sin dejarse influir por el hecho de que su sustento y su nivel de vida dependen de esa relación laboral?

Entrevistador: Distintas jurisdicciones han respondido a esta difícil pregunta de diferentes maneras que van desde “simplemente no es posible” hasta “la independencia está garantizada por ley”. En Francia, por ejemplo, existe una dicotomía tajante entre el asesor legal interno (conseil juridique) y el abogados de práctica privada, que es miembro del colegio de abogados (avocat). El derecho al secreto profesional solo cubre la práctica del abogado en libre ejercicio. La justificación de esta dicotomía se basa en el argumento de que un abogado interno carece de la independencia necesaria para actuar como representante del estado de derecho dentro de una empresa debido a su dependencia económica del empleador. Y en Francia no hay una manera fácil de cambiar de ser abogado interno al libre ejercicio de la profesión, hasta el punto de que cuando un abogado decide incorporarse a un departamento jurídico interno, tiene que renunciar a ser colegiado y pierde el derecho a la confidencialidad que lo acompaña. España, por otro lado, ha adoptado legislación que dice que un abogado es un abogado, independientemente de dónde ejerza, y el secreto profesional es una parte intrínseca de ser abogado. Esta es, por supuesto, la posición con la que los abogados estadounidenses están más familiarizados. Nuestra discusión es sobre los acuerdos de independencia, que describiste anteriormente como el camino intermedio. Entonces, ¿qué es un acuerdo de independencia y de dónde viene?

Pastor: Entre estos dos enfoques hay un término medio, y ese es el acuerdo de independencia. Este modelo salió a la luz recientemente en un caso de secreto profesional ante la Corte Suprema de los Países Bajos: Fiscal General contra Royal Dutch Shell. El caso fue el resultado de una investigación penal internacional que involucró el trabajo de abogados en muchas oficinas de Shell en varios países europeos. Los Países Bajos han adoptado el acuerdo de independencia como vía media. Los abogados holandeses que ejercen in-house pueden beneficiarse de la protección del secreto profesional siempre que hayan firmado un acuerdo privado con su empleador en el que el empleador garantiza la independencia del abogado. Esto también se conoce como estatuto de Cohen. En ese caso, le pedimos al tribunal que reconociera que al menos algunos de los abogados de Shell estaban operando bajo la suposición completamente razonable de que su trabajo estaba amparado por el secreto profesional, en la medida en su jurisdicción de origen lo reconocía en estos casos.

Al final, el tribunal reiteró que el secreto profesional cubre el trabajo de los abogados internos y en la misma medida en que lo hace para los abogados externos. Pero para beneficiarse de esa protección, el abogado interno debe tener la misma libertad que el abogado externo para brindar asesoramiento independiente y, en particular, estar libre de cualquier conflicto de intereses entre sus deberes profesionales como abogado y sus deberes como empleado de la empresa. Para demostrar la independencia, los abogados internos que trabajan en los Países Bajos, incluidos los abogados extranjeros, deben firmar un acuerdo de independencia. Para los abogados extranjeros es un poco más complicado. Deben demostrar que tanto su jurisdicción de origen como los Países Bajos protegen el secreto profesional en el tipo de asunto en cuestión y que han firmado un acuerdo de tipo Cohen Statuut donde el empleador se compromete a respetar el derecho del abogado a observar las normas de ética profesional y conducta, incluidas las relacionadas con el secreto profesional.

Entrevistador: En la biblioteca de recursos legales de ACC puede encontrar plantillas de acuerdos de independencia del tipo del que probablemente estaba hablando la Corte Suprema de los Países Bajos. Entonces, el Tribunal mostró su acuerdo en parte con la postura de Shell y ACC y, de ello se derivan dos cosas: que aclaró la existencia de secreto profesional para los abogados internos, al menos en los Países Bajos, y que abrió un debate sobre la mejor manera de equilibrar los intereses privados de los clientes con el interés público en el estado de derecho en el contexto de la práctica legal interna.

Pastor: Sí, creo que así es.

Entrevistador: Pero ACC considera que los acuerdos de independencia no van lo suficientemente lejos. Ha hecho una declaración pública a tal efecto en las redes sociales. Dice que si bien los acuerdos de independencia son un paso en la dirección correcta, no están exentos de problemas. ACC defiende el reconocimiento del secreto profesional que reconoce el derecho español y que se extiende al trabajo de los abogados internos que son miembros de un colegio de abogados nacional con los mismos deberes y derechos que otras formas de práctica legal. ACC también apoya la extensión del reconocimiento a los abogados extranjeros que cumplan con los mismos requisitos que los abogados nacionales. ACC afirma que reconocer el secreto profesional de un abogado interno a la par con el uno que ejerce libremente favorece la competitividad de las empresas a nivel mundial. ¿Puedes explicar eso? 

Pastor: Cuando los abogados internos no tienen acceso al secreto profesional, sus empresas se encuentran en desventaja competitiva en el escenario global. Esto es lo que nos dicen nuestros miembros. Nos dicen que en los casos de litigio, las empresas de jurisdicciones donde los abogados carecen de esta protección, como Francia, se encuentran en una clara desventaja en los procesos de discovery cuando se enfrentan a empresas de países donde se reconoce el secreto profesional. Ese es un aspecto, pero hay dos más. Una es que la ausencia de secreto profesional interno obliga a las empresas a contratar abogados externos a un costo significativo por un trabajo que su propio departamento legal podría hacer mejor y de manera más rentable. Y también tiene un impacto en la captación y retención del talento legal en las empresas multinacionales. Los abogados cuya oficina central se encuentra en países sin protección se encontrarán con que no les asignan los casos multinacionales más importantes, difíciles e interesantes. Esto, por supuesto, afecta sus oportunidades de ascenso. Y a su vez los abogados con más talento, los que tienen más potencial, buscarán mudarse a otros países. Hasta el punto de que algunas empresas están optando por reubicar sus departamentos legales.

Entrevistador: Gracias, Verónica. Soy Ivana Kriznic y esto ha sido el programa "En Breve – Puesta al día sobre Advocacy" de ACC sobre el tema del auge de los acuerdos de independencia como instrumento para proteger el secreto profesional de los abogados de empresa. Esperamos que hayas disfrutado de este programa. ¡Esperamos volver a verte pronto en uno de nuestros programas!